原標題：直播帶貨“帶不動”，損失該由誰來賠？

來源：工人日報

原標題：直播帶貨“帶不動”，損失該由誰來賠？

來源：工人日報

在剛剛過去的“雙11”，直播帶貨創(chuàng)新消費場景，帶動流量經(jīng)濟發(fā)展。由于所涉主體復(fù)雜，各方就直播帶貨如何分擔商業(yè)風險產(chǎn)生的分歧時有發(fā)生。專家建議細化直播合同條款，明確權(quán)責義務(wù)，同時建立直播行業(yè)評級與信用機制。

主播帶貨期間產(chǎn)生的退貨退款，被公司要求從其工資中扣除。直播帶貨的商業(yè)風險，能否轉(zhuǎn)嫁給勞動者？

合作直播帶貨的臺前與幕后商家，因“帶剩的貨算誰的”產(chǎn)生合同糾紛。貨物滯銷風險誰承擔？

在剛剛過去的“雙11”，直播帶貨創(chuàng)新消費場景，帶動流量經(jīng)濟發(fā)展。近日發(fā)布的《直播電商行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展報告（2023-2024年度）》藍皮書顯示，當前我國電子商務(wù)行業(yè)整體從業(yè)人數(shù)已超7000萬人。由于直播產(chǎn)業(yè)鏈條中“人”（主播、消費者、服務(wù)機構(gòu)等）、“貨”（標的物）、“場”（各類直播平臺）等環(huán)節(jié)不斷互動循環(huán)，“線上線下”及“臺前幕后”主體多樣，直播行業(yè)中的各類問題不斷涌現(xiàn)。

由于所涉主體復(fù)雜，各方就直播帶貨如何分擔商業(yè)風險產(chǎn)生的分歧時有發(fā)生。對此，專家建議細化直播合同條款，明確產(chǎn)品推廣效果評判標準、帶貨收益分配方式、商品質(zhì)量責任義務(wù)等，建立直播行業(yè)評級與信用機制。

誰來承擔商業(yè)風險與損失

花2.5萬元請百萬粉絲主播直播帶貨，成交量卻為0？商家已經(jīng)支付的帶貨費用，還能退還嗎？

2023年1月，山竹公司與白禾公司簽訂協(xié)議，約定由白禾公司提供粉絲量為100萬~500萬的主播，為山竹公司開展5場直播帶貨，目標銷售額為42萬元，合作對接費2.5萬元。協(xié)議顯示，如果白禾公司未能按約完成銷售目標，則須退還上述合作對接費。

然而，白禾公司安排主播為山竹公司的產(chǎn)品進行3場直播帶貨后，直播成交金額竟為0元。因雙方就是否退還合作對接費無法達成一致，山竹公司遂訴至江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院，要求解除協(xié)議，主張白禾公司返還全部合作對接費。法院判決白禾公司違約，須返還2.5萬元合作對接費。

記者梳理發(fā)現(xiàn)，在直播帶貨的商業(yè)風險分擔及損失承擔相關(guān)案例中，“主播是否應(yīng)當承擔責任”是另一爭議焦點。

主播劉某自2020年2月在某公司開設(shè)的電商平臺賬戶進行直播帶貨，勞務(wù)報酬由“出場費”加上“直播出貨金額結(jié)算的提成”計算，按月支付。劉某每天按照公司提供的排班表自行上網(wǎng)直播銷售，產(chǎn)品價格由公司確定，其直播使用的工作室以及工具均由公司提供。同年7月，為追索公司結(jié)欠的工資，劉某申請勞動仲裁，請求確認其與公司之間存在勞動關(guān)系，獲得支持。公司不服，向江蘇省蘇州市中級人民法院提起訴訟。

該案審理期間，案涉公司稱，劉某與其并不構(gòu)成勞動關(guān)系，而是民事合作關(guān)系，且劉某直播期間產(chǎn)生的退貨退款應(yīng)從其工資中予以扣除。對此，法院并未予以支持。

關(guān)系認定及合同約定成關(guān)鍵

判定直播帶貨的商業(yè)風險和損失如何分擔，“勞動關(guān)系是否成立”及“合同條款如何約定”通常是兩個重要判定要素。

“?法律責任劃分不清以及合作協(xié)議模糊，是直播糾紛產(chǎn)生的重要原因。”?中國勞動關(guān)系學(xué)院副教授范麗娜認為，直播帶貨突破了傳統(tǒng)的法律關(guān)系，而現(xiàn)有法律對于直播推介服務(wù)或直播推介者的權(quán)責規(guī)定尚不明晰，導(dǎo)致責任義務(wù)劃分困難。

在上述主播劉某一案中，蘇州市中級人民法院審理認為，劉某在工作過程中聽從公司安排，接受公司日常管理，雙方之間具有人身依附關(guān)系，故符合勞動關(guān)系成立要件，公司須支付劉某欠結(jié)工資。

對于是否能將退貨退款從主播工資中扣除，沒有證據(jù)表明雙方曾就此舉明確約定，且公司此前在提成工資計算方法上亦未做相應(yīng)扣除，故法院并未支持公司主張。

“假設(shè)確有退貨退款不計算提成工資基數(shù)的條件設(shè)定與慣常做法，也需分析退貨退款發(fā)生的原因應(yīng)歸咎于公司產(chǎn)品質(zhì)量，還是主播的工作失誤等。”該案主審法官指出，依據(jù)我國勞動法規(guī)定，用人單位的商業(yè)風險不能轉(zhuǎn)嫁給勞動者，因此退貨退款不宜徑行從勞動者的勞動報酬中扣除。

北京大學(xué)法學(xué)院教授薛軍表示，主播是否承擔直播退貨退款，要依據(jù)雙方合同約定判定，“在直播帶貨所涉合同中，各方應(yīng)對坑位費、風險分擔模式、違約賠付方式等進行明確，這是權(quán)利義務(wù)劃分的前提與關(guān)鍵”。

若合同條款中出現(xiàn)約定不明的“包銷承諾”，實際直播中貨品卻沒賣完，剩下的貨算誰的？上海市第二中級人民法院今年5月披露了一起直播糾紛案，該案中，在直播帶貨時“承諾包銷”的貿(mào)易公司被判定支付未售出的存貨貨款。

“應(yīng)在合同約定內(nèi)容的基礎(chǔ)上，綜合考慮交易磋商過程、履行事實，以及雙方的成本、風險及收益大小等因素，對合同約定內(nèi)容作出準確、合理的法律解釋。”該案法官王曦指出，需對合同進行必要的漏洞填補，以確定包括但不限于貨物滯銷風險等的責任承擔。

細化合同并建立評級與信用機制

范麗娜建議，為合理分擔直播帶貨商業(yè)風險，避免合同履行中產(chǎn)生爭議，在簽訂相關(guān)協(xié)議時應(yīng)注意細化合同條款，并由主管部門推動建立直播行業(yè)評級與信用機制。

“合同中需明確雙方權(quán)利義務(wù)，包括主播的直播內(nèi)容、時間、頻次，以及商家提供商品的質(zhì)量、售后服務(wù)內(nèi)容等。”范麗娜進一步指出，應(yīng)當明確產(chǎn)品推廣效果的評判標準，界定帶貨收益的分配方式，規(guī)定商品質(zhì)量責任，“同時需要約定合同的解除條件，如一方嚴重違約或不可抗力導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行時的解除方式及后果。”

當前，直播監(jiān)管逐步從事中監(jiān)管、事后處罰，轉(zhuǎn)向事前預(yù)防，相關(guān)機制日益完善。今年8月，北京市市場監(jiān)督管理局發(fā)布《北京市直播帶貨合規(guī)指引》，提出直播帶貨平臺經(jīng)營者應(yīng)當建立對嚴重違法違規(guī)行為處理結(jié)果的公示機制，對直播帶貨直播間運營者嚴重違法違規(guī)行為采取處置措施的，以適當方式公示處置結(jié)果。

“最重要的是打破信息不對稱。”薛軍表示，各方可以聯(lián)合構(gòu)建直播行業(yè)評級與信用機制，由第三方機構(gòu)參與評估主播或直播機構(gòu)帶貨能力，并結(jié)合過往帶貨業(yè)績、違法違規(guī)記錄等指標建立信用評價體系。

“平臺應(yīng)建立商家、主播信用評價獎懲等信用管理體系，完善商品和服務(wù)交易信息保存制度，依法保存網(wǎng)絡(luò)直播營銷交易相關(guān)內(nèi)容。此外，應(yīng)對違法違規(guī)的直播帶貨直播間運營者實施信用懲戒，強化其合規(guī)守信意識，將信用評價機制以適當方式進行公示。”范麗娜說。

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